2001-14-107-114 - 2001-01-23 - Irak - Art. 22 et 23 al. 1 let. b LAsi : procédure à l'aéroport et renvoi préventif à l'aéroport.

EMARK - JICRA - GICRA 2001 / 14

2001 / 14 - 107

Extraits de la décision de la CRA du 23 janvier 2001, S. A.R., Irak

Art. 22 et 23 al. 1 let. b LAsi : procédure à l'aéroport et renvoi préventif à l'aéroport.

1. Le séjour antérieur dans un Etat tiers, comme condition à un renvoi préventif en application de l'art. 23 al. 1 let. b LAsi, n'est pas subordonné à une exigence de durée. Il n'est pas lié non plus à une autorisation officielle ; un séjour de fait sur le territoire de l'Etat tiers, au su de ses autorités, suffit (consid. 4a).

2. La possibilité de retourner dans un Etat tiers au sens de l'art. 23 al. 1 let. b LAsi signifie davantage que la simple accessibilité ou la seule présence à un poste-frontière ou à la zone internationale d'un aéroport de cet Etat. Elle implique la possibilité d'entrer dans le territoire de l'Etat tiers en question (consid. 5a). En particulier, l'obligation d'accepter pour contrôle une personne refoulée à son point de débarquement, selon le chiffre 3.49 de l'annexe 9 de la Convention du 7 décembre 1944 relative à l'aviation civile internationale, ne suffit pas (consid. 5b à 5d).

3. Le renvoi préventif d'un requérant d'asile irakien en Iran est jugé illicite à défaut de possibilité pour lui de demander protection à cet Etat tiers (consid. 6).

4. L'absence de motivation quant à la possibilité d'entrer et de séjourner dans un Etat tiers est considérée comme une violation du droit d'être entendu ; en l'espèce, ce vice a été guéri en cours de procédure de recours (consid. 8).
Art. 22 und 23 Abs. 1 Bst. b AsylG: Verfahren am Flughafen und vorsorgliche Wegweisung am Flughafen.

1. Der für eine vorsorgliche Wegweisung nach Art. 23 Abs. 1 Bst. b AsylG erforderliche frühere Aufenthalt in einem Drittstaat setzt weder eine bestimmte Dauer noch eine formelle Bewilligung dieser Anwesenheit voraus; ein den Behörden bekannter tatsächlicher Aufenthalt im Gebiet des Drittstaates genügt (Erw. 4a).

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2. Die Möglichkeit, im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Bst. b AsylG in einen Drittstaat zurückzukehren, bedeutet mehr als bloss in einem Flughafen dieses Staates zu einer Grenzkontrolle zu gelangen oder sich dort in der Transit-Zone aufzuhalten. Vielmehr setzt sie die Möglichkeit der Einreise in das Gebiet des Drittstaates voraus (Erw. 5a). Insbesondere die in Ziffer 3.49 des Anhangs 9 des Übereinkommens vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt enthaltene Verpflichtung, eine am Landeort zurückgewiesene Person zwecks Überprüfung zurückzunehmen, genügt dazu nicht (Erw. 5b - 5d).

3. Mangels Möglichkeit, in diesem Drittstaat um Schutz zu ersuchen, erweist sich die vorsorgliche Wegweisung eines irakischen Asylgesuchstellers in den Iran als unzulässig (Erw. 6).

4. Die fehlende Begründung zur Frage der Möglichkeit, in den Drittstaat einreisen und dort verbleiben zu können, stellt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar; in casu wird die Gehörsverletzung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens als geheilt erachtet (Erw. 8).
Art. 22 e 23 cpv. 1 lett. b LAsi: Procedura all'aeroporto e allontanamento preventivo all'aeroporto.

1. Il precedente soggiorno in uno Stato terzo, quale condizione per il rinvio preventivo in applicazione dell'art. 23 cpv. 1 lett. b LAsi, non è subordinato a esigenze di durata. Nemmeno dipende da un'autorizzazione ufficiale; un soggiorno di fatto sul territorio dello Stato terzo, conosciuto dalle autorità, è sufficiente (consid. 4a).

2. La possibilità di tornare nello Stato terzo giusta l'art. 23 cpv. 1 lett. b LAsi implica più del semplice accesso o della mera presenza in un posto di frontiera o nella zona internazionale di un aeroporto di tale Stato. Deve essere data la possibilità effettiva d'entrata sul territorio dello Stato terzo (consid. 5a). In particolare, non è sufficiente l'obbligo d'accettare per controllo la persona rinviata all'aeroporto d'imbarco in conformità con il n. 3.49 dell'allegato 9 alla Convenzione del 7 dicembre 1944 relativa all'aviazione civile internazionale (consid. 5b à 5d).

3. Il rinvio preventivo di un richiedente l'asilo iracheno verso l'Iran è stato giudicato illecito, facendo difetto la possibilità per il richiedente medesimo di domandare protezione a tale Stato terzo (consid. 6).

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4. L'assenza di motivazione sulla possibilità d'accesso effettivo e di soggiorno nel territorio dello Stato terzo costituisce una violazione del diritto di essere sentito; il vizio è stato sanato in corso di procedura ricorsuale (consid. 8).
Résumé des faits :
En provenance d'Iran, S. A.R. a déposé une demande d'asile à l'aéroport de Genève-Cointrin le 2 janvier 2001.
Par décision incidente du même jour, l'ODR a refusé provisoirement l'entrée en Suisse du requérant et lui a assigné comme lieu de résidence la zone de transit de l'aéroport, au plus tard jusqu'au 16 janvier 2001.
Lors de son audition par les autorités cantonales genevoises compétentes, le 9 janvier 2001, S. A.R. a allégué qu'il était un Kurde originaire d'Irak. Il aurait quitté son pays clandestinement, sans aucun document d'identité, dans la nuit du 27 au 28 novembre 2000 et aurait gagné Téhéran (Iran) grâce à des passeurs. Il aurait séjourné dans cette ville jusqu'au 30 décembre 2000, dans l'attente de documents de voyage que devait lui procurer un passeur. A cette date, il aurait embarqué à destination de la Suisse, sans avoir été contrôlé, et aurait transité par des pays qu'il a dit ne pas connaître. Arrivé à Genève le 1er janvier 2001, un passeur lui aurait procuré un faux passeport grec et un billet d'avion pour Stockholm, via Zurich, où il serait arrivé le 2 janvier 2001. Son faux passeport ayant été découvert, il a été renvoyé à l'aéroport de Genève-Cointrin.
Par décision du 12 janvier 2001, notifiée à 16 heures 30, l'ODR, faisant application de l'art. 23 al. 1 LAsi, a refusé définitivement l'autorisation d'entrée en Suisse au requérant, prononcé son renvoi préventif en Iran, l'exécution immédiate de cette mesure, et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours.
Dans son recours du 15 janvier 2001, S. A.R. a sollicité la restitution de l'effet suspensif et l'assistance judiciaire partielle. Il a conclu à l'annulation de la décision de renvoi préventif et à l'octroi d'une autorisation d'entrée en Suisse pour la poursuite de la procédure d'asile. Il a soutenu que les exigences requises par la jurisprudence pour admettre une possibilité d'entrer et de séjourner en Iran n'étaient pas remplies, même en prenant en considération la Convention du 7 décembre 1944 relative à l'aviation civile internationale et son annexe 9, et que la motivation de la décision querellée, pratiquement limitée à l'énoncé des dispositions légales, était entièrement standardisée et insuffisante à démontrer une possibilité effective d'entrer ou de séjourner en Iran.

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Par décision incidente du 16 janvier 2001, la Commission a restitué l'effet suspensif au recours en application de l'art. 55 al. 3 PA et mis l'intéressé au bénéfice de l'assistance judiciaire partielle, les conditions de l'art. 65 al. 1 PA étant réunies.
Dans son préavis du 17 janvier 2001, transmis au recourant pour déterminations, l'ODR, se référant à deux décisions incidentes prises par la Commission dans d'autres affaires a fait valoir que les dispositions de la Convention du 7 décembre 1944 relative à l'aviation civile internationale suffisaient à fonder la possibilité de retour du recourant en Iran, même si ce dernier était dépourvu de document d'identité. Il a relevé également que, dans ce pays partie à la Convention relative au statut des réfugiés et à son Protocole, l'intéressé avait la possibilité d'engager une procédure d'asile.
Par courrier du 17 janvier 2001, la Commission a invité le HCR à lui indiquer s'il existait des garanties suffisantes que le recourant soit autorisé par les autorités iraniennes à entrer sur leur territoire au cas où il ferait valoir auprès de celles-ci, à son retour, un risque de persécution de la part des autorités irakiennes. Elle a également demandé au HCR si l'intéressé serait autorisé à séjourner en Iran et s'il aurait accès à une procédure de détermination de la qualité de réfugié. Le HCR a répondu le 18 janvier 2001.
Dans ses déterminations du 18 janvier 2001, S. A.R. a soutenu que l'ODR s'était fondé sur des décisions de la Commission qui n'allaient pas dans le sens de l'abondante jurisprudence publiée et, en outre, que dans les cas en question, les renvois préventifs vers le pays concerné (la Tanzanie) n'avaient pas encore eu lieu malgré les mesures de contrainte ordonnées. Il a affirmé que la possibilité de demeurer légalement dans un pays tiers pour la durée prévisible de la procédure d'asile entamée en Suisse, comme condition de la licéité de l'exécution, n'était pas garantie du seul fait qu'il serait à même de demander l'asile à son retour à l'aéroport de Téhéran.
Par courrier du 19 janvier 2001, le recourant a transmis à la Commission la copie d'un courrier daté du 27 novembre 1998, adressé à l'ODR dans une autre affaire, et par lequel un ressortissant irakien avait sollicité le réexamen de la décision d'exécution du renvoi préventif vers l'Iran prononcée le 6 novembre 1998, faisant valoir que l'accès au territoire iranien lui avait été refusé à son arrivée à Téhéran et qu'il avait été refoulé en Suisse.
La Commission a admis le recours.

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Extraits des considérants :

3. a) A titre liminaire, il convient de relever que l'art. 23 al. 1 LAsi s'applique dans le cas particulier, dès lors que l'intéressé a déposé sa demande d'asile à l'aéroport de Genève-Cointrin le 2 janvier 2001. A cet égard, le fait qu'il ait passé une nuit à Genève, la veille du dépôt de sa demande, n'a pas d'importance et ne constitue pas, à lui seul, un élément de nature à admettre l'existence de liens étroits avec la Suisse. Par ailleurs, s'il est vrai qu'une personne qui débarque à un aéroport suisse se trouve, de facto, sur le territoire de cet Etat, qu'il est soumis à sa juridiction et bénéficie de sa protection, il n'en demeure pas moins qu'une demande d'asile déposée à cet endroit doit être traitée selon les dispositions de la LAsi prévues à cet effet (art. 21 à 23), et non comme une demande présentée à l'étranger (art. 20), dans un centre d'enregistrement ou, pour l'étranger au bénéfice d'une autorisation de résidence dans un canton, auprès des autorités de ce canton (art. 19 al. 1 et 2).
b) La décision de l'ODR est fondée sur l'art. 23 al. 1 LAsi, sans mention explicite de la lettre qui a été appliquée. Vu qu'aucune des conditions énumérées sous lettres a, c, et d de la disposition précitée n'est à l'évidence réalisée en l'espèce, et vu le séjour passé par le recourant en Iran, c'est au regard de la lettre b que la Commission se doit d'examiner si l'intéressé peut être renvoyé préventivement vers cet Etat tiers.

4. a) L'application de l'art. 23 al. 1 let. b LAsi nécessite la réalisation de trois conditions cumulatives (cf. JICRA 2000 n° 10 consid. 3_p. 83). Il faut tout d'abord que le requérant d'asile ait séjourné préalablement dans le pays tiers visé. Selon le nouveau droit, entré en vigueur le 1er octobre 1999, cette condition est remplie quelle qu'ait été la durée de ce séjour. Ce dernier n'est pas lié à une autorisation officielle ; un séjour de fait sur le territoire de l'Etat tiers, au su de ses autorités, suffit (cf. Message du Conseil fédéral du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, FF 1996 II 52).
b) Dans le cas particulier, le recourant a bien séjourné en Iran du 28 novembre au 30 décembre 2000, mais tout porte à croire qu'il l'a fait à l'insu des autorités iraniennes. En effet, selon ses déclarations, il a passé la frontière irako-iranienne de nuit au passage de "Penjween", puis s'est rendu du village de Bana à Téhéran avec un passeur et a attendu dans cette ville que ce dernier lui fournisse des documents de voyage, avant d'embarquer sur un avion sans être contrôlé.

5. a) L'art. 23 al. 1 let. b LAsi pose comme seconde condition que le requérant ait la possibilité de retourner dans l'Etat tiers où il a séjourné. Cette condition

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implique non seulement une possibilité factuelle d'arriver à destination du pays concerné (possibilités de transport) mais encore celle d'entrer dans ce pays ainsi que l'indique clairement le texte allemand ("... und dort wieder einreisen... kann" ; cf. également message précité p. 52 et JICRA 2000 n° 10 consid. 3b p. 83). La réadmission va ainsi plus loin que le simple accès ou la présence à un poste frontière ou à la zone internationale d'un aéroport ; elle suppose que l'intéressé puisse effectivement franchir ces endroits et être réadmis à l'intérieur du pays.
b) Selon le chiffre 3.49 de l'annexe n° 9 (état au 4 novembre 1999) de la Convention du 7 décembre 1944 relative à l'aviation civile internationale (RS 0.748.0), "les Etats contractants accepteront pour contrôle une personne refoulée à son point de débarquement où elle a été jugée non admissible si, avant son embarquement, cette personne a déjà séjourné sur leur territoire autrement qu'en transit direct. Les Etats contractants ne renverront pas cette personne dans le pays où elle a été précédemment jugée non admissible".
c) Dans le cas particulier, force est de constater que la convention précitée est en vigueur en Iran depuis le 19 mai 1950 et que le recourant a séjourné dans cet Etat avant d'embarquer pour Genève, via des pays où il n'a fait que transiter, vu le peu de temps qu'il a mis pour gagner la Suisse. Dans ces circonstances, l'Iran devrait a priori accepter pour contrôle le recourant refoulé de Suisse où il a été jugé non admissible en raison de l'utilisation d'un faux document d'identité. Le fait que ce document ait probablement été saisi à l'aéroport de Zurich par les autorités compétentes ne fait pas obstacle à la possibilité factuelle de son retour en Iran aux fins de "contrôle". En effet, le chiffre 3.45 de l'annexe précitée prévoit qu'"en remplacement d'un document saisi [en application du chiffre 3.42], l'Etat qui renvoie la personne émettra une lettre explicative et y joindra une photocopie des documents de voyage saisis (s'ils sont disponibles), ainsi que tout autre renseignement important, comme l'ordre de refoulement. La lettre explicative (...) servira à informer les autorités au point de transit et/ou au point d'embarquement initial. Advenant que la personne jugée non admissible ait perdu ou détruit ses documents de voyage,
une lettre semblable sera émise". Au cas où cette procédure a été suivie, "les Etats contractants accepteront la lettre explicative dont il est fait mention et n'exigeront pas la présentation du document de voyage frauduleux, falsifié ou contrefait en cause" (cf. chiffre 3.50 de l'annexe 9).
d) Toutefois, il n'existe pas d'accord liant la Suisse et l'Iran en application duquel ce pays tiers pourrait être tenu de réadmettre sur son territoire S. A.R.. En outre, on ne saurait déduire de l'annexe 9 susmentionnée l'obligation pour les autorités iraniennes de laisser pénétrer l'intéressé sur leur territoire. Il ne ressort pas non

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plus du dossier que l'Etat tiers en question ait donné son consentement à la réadmission du recourant. Quant à l'Accord bilatéral relatif aux services aériens entre la Confédération Suisse et l'Iran, conclu le 31 décembre 1972 et entré en vigueur le 2 décembre 1973 (RS 0.748.127.194.36), il n'est d'aucun secours puisque l'intéressé est dépourvu de document de légitimation lui permettant d'avoir légalement accès au territoire iranien (cf. à cet égard art. 5 ch. 2 dudit accord et Travel information manual (TIM), édition du mois de janvier 2001, p. 203ss). De plus, selon l'avis donné par le HCR en date du 18 janvier 2001, l'Iran refuse systématiquement de réadmettre sur son territoire les demandeurs d'asile. Dès lors, à défaut de garanties suffisantes quant à la possibilité pour le recourant d'entrer en Iran, son renvoi préventif vers ce pays ne saurait être envisagé.

6. L'art. 23 al. 1 let. b LAsi exige, comme troisième condition, la possibilité pour le requérant d'asile de demander protection dans le pays tiers visé. Certes, l'Iran est signataire de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés comme l'a relevé l'ODR dans son préavis du 17 janvier 2001. Toutefois, selon les renseignements fournis par le HCR dans le cas particulier, ce pays n'a pas, à l'heure actuelle, de procédure nationale visant à la détermination du statut de réfugié. Le projet mis sur pied par cette organisation à cette fin est encore en discussion. Le HCR souligne, par ailleurs, qu'il a eu connaissance de cas de refoulement, par les autorités iraniennes, de ressortissants irakiens vers leur pays d'origine. Force est dès lors de constater l'absence de possibilité pour le recourant de demander protection à l'Iran. Compte tenu du risque de refoulement de ce dernier vers l'Irak, son entrée en Suisse se justifie également au regard de l'art. 21 al. 2 let. a LAsi.
(...)

8. Quant au grief du recours, selon lequel la décision contestée est insuffisamment motivée, il s'avère justifié.
En effet, comme le relève le recourant, dite décision ne contient aucune motivation quant à la possibilité d'entrer et de séjourner en Iran. Autrement dit, l'ODR n'a mentionné aucun élément de fait permettant de conclure que les deux dernières conditions posées par l'art. 23 al. 1 let. b LAsi étaient réalisées en l'espèce. Le recourant était ainsi dans l'impossibilité d'apprécier en toute connaissance de cause si la loi avait été correctement appliquée et de contester utilement le prononcé de première instance. L'ODR a donc violé le droit d'être entendu du recourant (cf. JICRA 1995 n° 12 consid. 12c p. 114ss et n° 5_consid. 7_p. 48ss, JICRA 1994 n° 3_consid. 4_a et b_p. 25s., JICRA 1993 n° 30 consid. 6b p. 213 s.).

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Toutefois, cette violation n'a pas porté à conséquence dans la mesure où elle a été réparée au stade de la procédure de préavis, l'ODR ayant indiqué les raisons pour lesquelles il estimait que le recourant pouvait retourner en Iran et y engager une procédure d'asile, et ce dernier ayant pu se déterminer à ce sujet.

© 06.12.02

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 23 Entscheide am Flughafen - 1 Bewilligt das SEM die Einreise in die Schweiz nicht, so kann es auf das Asylgesuch nicht eintreten oder dieses ablehnen.66
¹	Bewilligt das SEM die Einreise in die Schweiz nicht, so kann es auf das Asylgesuch nicht eintreten oder dieses ablehnen.66
²	Der Entscheid ist innert 20 Tagen nach Einreichung des Gesuches zu eröffnen. Dauert das Verfahren länger, so weist das SEM die asylsuchende Person einem Kanton oder einem Zentrum des Bundes zu.67

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 23 Entscheide am Flughafen - 1 Bewilligt das SEM die Einreise in die Schweiz nicht, so kann es auf das Asylgesuch nicht eintreten oder dieses ablehnen.66
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SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 23 Entscheide am Flughafen - 1 Bewilligt das SEM die Einreise in die Schweiz nicht, so kann es auf das Asylgesuch nicht eintreten oder dieses ablehnen.66
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SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 23 Entscheide am Flughafen - 1 Bewilligt das SEM die Einreise in die Schweiz nicht, so kann es auf das Asylgesuch nicht eintreten oder dieses ablehnen.66
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SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 55
¹	Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.
²	Hat die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand, so kann die Vorinstanz darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen; dieselbe Befugnis steht der Beschwerdeinstanz, ihrem Vorsitzenden oder dem Instruktionsrichter nach Einreichung der Beschwerde zu.96
³	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wiederherstellen; über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Verzug zu entscheiden.97
⁴	Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen oder einem Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung willkürlich nicht oder verspätet entsprochen, so haftet für den daraus erwachsenden Schaden die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Behörde verfügt hat.
⁵	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen anderer Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat.98

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 65
¹	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter befreit nach Einreichung der Beschwerde eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint.112
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter der Partei einen Anwalt.113
³	Die Haftung für Kosten und Honorar des Anwalts bestimmt sich nach Artikel 64 Absätze 2-4.
⁴	Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung von Honorar und Kosten.114 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005115 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010116.117

SR 142.31 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) AsylG Art. 21 Asylgesuch an der Grenze, nach Anhaltung im grenznahen Raum bei der illegalen Einreise oder im Inland - 1 Die zuständigen Behörden weisen Personen, die an der Grenze oder nach Anhaltung bei der illegalen Einreise im grenznahen Raum oder im Inland um Asyl nachsuchen, an ein Zentrum des Bundes. Vorbehalten bleibt Artikel 24a Absatz 3.52
¹	Die zuständigen Behörden weisen Personen, die an der Grenze oder nach Anhaltung bei der illegalen Einreise im grenznahen Raum oder im Inland um Asyl nachsuchen, an ein Zentrum des Bundes. Vorbehalten bleibt Artikel 24a Absatz 3.52
²	Das SEM prüft seine Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Dublin-Assoziierungsabkommen.
³	Die Dublin-Assoziierungsabkommen sind in Anhang 1 aufgeführt.